Тихая этическая революция в адвокатуре

Об отказе от защиты в связи с неоплатой

Разъяснение Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ по вопросам применения п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – Разъяснение), принятое на заседании КЭС 6 декабря 2022 г. и утвержденное Решением Совета ФПА РФ 15 декабря 2022 г. (протокол № 18), произвело эффект разорвавшейся бомбы и, с моей точки зрения, совершило этическую революцию в адвокатском сообществе.

Как известно, согласно требованиям ст. 49 ч. 7 УПК РФ: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого».

Об этом же говорится и в подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты», а также в п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката: «Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда».

Императивная норма о запрете отказа от защиты заимствована из советского процессуального законодательства.

В соответствии со ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого».

Однако сложившаяся практика подтвердила правильность тезиса римского философа-стоика Сенеки о том, что нет правила без исключения, но исключение правилу не мешает.

Так, адвокат защитник все-таки может отказаться от защиты по обстоятельствам от него не зависящим, например, в силу болезни.

Нередки случаи, когда адвокат заключает соглашение на защиту в одном субъекте, но в ходе предварительного расследования меняется подследственность и дело передается в другой далекий субъект, а первоначальный гонорар не способен покрыть даже транспортные и командировочные расходы. В такой ситуации продолжение защиты при отсутствии дополнительной оплаты ставит адвоката в крайне затруднительное материальное положение.

Коллеги из Адвокатской палаты г. Москвы ранее обосновывали возможность досрочного расторжения соглашения в связи с неисполнением доверителем финансовых обязательств, полагая, что существующий процессуальный запрет есть советский атавизм, который не соответствует финансово-экономическим реалиям современного времени и превращает защитника в раба своего подзащитного.

В противовес этой позиции автор этих строк и некоторые региональные адвокатские лидеры выступили за сохранение незыблемости существующего императива.

Комиссия по этике и стандартам (далее – КЭС, Комиссия), находясь на острие противостоящих подходов, сформулировала компромиссную и достаточно взвешенную позицию.

Так, КЭС решила, что очевидное и намеренное неисполнение доверителем добровольно принятых на себя обязанностей по соглашению с адвокатом может являться основанием одностороннего отказа от исполнения соглашения об оказании юридической помощи. 

Фактически, разрешая отказ от защиты в связи с неоплатой, Комиссия предусмотрела, что такие действия со стороны адвоката могут стать предметом дисциплинарного разбирательства на предмет их разумности и добросовестности при наличии надлежащего повода для возбуждения дисциплинарного производства, при этом не исключается привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности.

Как видим, КЭС проблему отказа от защиты перевела из сферы общего правового регулирования к индивидуальному применению.

Так что таким правом воспользоваться можно, но очень осторожно.

В связи с этим коллегам следовало бы уяснить, какие обстоятельства могли бы учесть дисциплинарные органы адвокатской палаты при разрешении вопроса об основательности досрочного расторжения соглашения.

В Разъяснении содержатся основные из них.

Общий подход заключается в том, что адвокат обязан действовать разумно и добросовестно по отношению к своему доверителю, а также по отношению к надлежащему отправлению правосудия по делу.

Во-первых, из пункта 4.1 вытекает необходимость включения сторонами в соглашение условия о праве отказаться от исполнения обязательств по соглашению в одностороннем порядке в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) другой стороной обязанности по выплате адвокату вознаграждения. Данное условие должно быть отдельно и особо разъяснено доверителю.

По смыслу Разъяснения, если в соглашении не прописано такое условие, то отказ от исполнения соглашения в связи с неоплатой не допускается.

Во-вторых, адвокатом должны быть приложены достаточные усилия для выяснения причин неисполнения или ненадлежащего исполнения доверителем своих обязательств, оценки их уважительности, принятия мер для недопущения или минимизации вреда интересам доверителя односторонним отказом.

Данное условие предполагает выяснение причин неоплаты у доверителя, а также из иных доступных источников.

Например, адвокату достоверно известно, что материальное положение подзащитного позволяет выполнить обязательство по оплате, однако он сознательно не желает этого делать.

Или другой пример, когда доверитель-банкрот имеет долги перед кредиторами на значительную сумму, при этом до ухудшения своего материального положения он добросовестно платил адвокату.

В третьих, адвокату необходимо обеспечить непрерывность защиты подозреваемого (обвиняемого), предприняв достаточные меры для соблюдения прав указанного лица.

Разъяснение не раскрывает, каким образом адвокат может это сделать, но предполагается, что перед расторжением соглашения адвокат должен выяснить, имеется ли у доверителя другой адвокат. Если нет, то защитник может порекомендовать нового адвоката, познакомить доверителя с ним, убедиться в заключении нового соглашения с ним.

Если соглашение расторгается с доверителем, а подзащитный содержится под стражей, то адвокату желательно сходить в следственный изолятор и предупредить его о происходящих событиях.

В-четвертых, адвокату следует учесть и интересы правосудия.

Выполнение данного условия требует от адвоката не только обеспечить непрерывность защиты, но и предупредить суд о предстоящем расторжении соглашения, заранее передать вновь вступающему защитнику материалы дела, заготовленные ходатайства и сообщить о ходе предварительного расследования либо судебного разбирательства.

В Разъяснении указывается о необходимости принять во внимание все фактические обстоятельства, которые не раскрываются, но связаны с особенностями конкретного дела.

Мне представляется, что дисциплинарным органам палаты необходимо также учесть, сколько месяцев исполнялись обязательства доверителем, какая сумма в общей сложности выплачена адвокату, какой период времени финансовые обязательства не исполняются.

Если будет установлено, что адвокату исправно выплачивался гонорар в течение, скажем, десяти месяцев, причем в значительной сумме, и лишь на одиннадцатый месяц оплата была прекращена, то вряд ли расторжение соглашения будет признано обоснованным.

Иной подход может быть в случае, если имело место систематическое неисполнение обязательств перед адвокатом при наличии не вызывающей сомнения материальной возможности ее исполнить. Так, следует учесть, какая работа проведена адвокатом по делу, что именно сделано им, дабы выяснить, а не явилась ли одной из причин неоплаты недобросовестность защитника.

Мы нередко стакиваемся с ситуациями, когда адвокат регулярно получает ежемесячную оплату, посещает следственные действия либо судебные разбирательства, однако ничего не делает, проявляя недопустимую пассивность. Например, при проведении очной ставки не задает вопросы потерпевшему (свидетелю), когда необходимо оспаривать обвинение, в судебных заседаниях не заявляет ходатайств, не задает вопросов, имеющих значение для осуществления защиты, и т.д.

Доверители (подзащитные), сталкиваясь с неудовлетворительным выполнением защитником своих процессуальных обязанностей, перестают ему платить.

Кроме того, необходимо установить, изменилась ли подследственность либо подсудность уголовного дела, выполняет ли доверитель свои обязательства по оплате транспортных, командировочных и иных расходов адвокату.

При досрочном расторжении соглашения следует также учитывать, какие отношения сложились между адвокатом и его доверителем (подзащитным), сохраняется ли между ними достаточный уровень доверия.

Известны факты, когда доверители не только не исполняют свои обязанности по выплате гонорара, но и обратились в адвокатскую палату с жалобой на адвоката, желая его привлечь к дисциплинарной ответственности. В результате рассмотрения жалобы между сторонами возникают неприязненные отношения. В такой ситуации неоплата отягчена разрушением важнейшего условия действия соглашения – доверия, что должно учитываться, как обстоятельство в пользу адвоката.

Как видим, разумность и добросовестность действий адвоката перед расторжением соглашения предполагают соблюдение целого комплекса обстоятельств, несоблюдение которых может стать основанием для дисциплинарного наказания защитника.

В связи с этим коллегам с осторожностью следует пользоваться открывшимся окном возможностей.

Не стоит при этом забывать, что согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность не является предпринимательской и не ставит главенствующей целью получение прибыли.

Не случайно бельгийский адвокат Эдмон Пикар писал: «Адвокатура создана не для наслаждения тех, кто в ней состоит, а для общественного служения, служения трудного, сурового и серьезного».